w w w . h a a r e t z . c o . i l


עודכן ב- 08:23 11/02/2009 הארץ ספרים

לוחמים בגלימה

משפט ותרבות בישראל בפתח המאה ה-21, מנחם מאוטנר

ספר חדש תוהה האם בית המשפט בישראל מסוגל להטמיע נורמות שוויוניות וליברליות בציבור הדוחה אותן

מאת משה נגבי


משפט ותרבות בישראל בפתח המאה ה-21
מנחם מאוטנר. הוצאת עם עובד, 591 עמודים, 119 שקלים

תרומתו המכרעת של ספרו המקיף של הפרופ' מנחם (מני) מאוטנר היא בהצלחתו להאיר באור חדש ונכון את העימות המר והמתוקשר בין מערכת המשפט למערכת הפוליטית: זה אינו רק סכסוך על כוח וסמכות, אלא גם ובעיקר שלב קריטי במלחמת התרבות הניטשת כאן על דמותם הערכית של העם היהודי ומדינתו.

בניגוד לרושם שאפשר היה לקבל מהשיח הפוליטי-דמגוגי הרווח, לא נשיאת בית המשפט העליון דורית בייניש, ואפילו לא קודמה, השופט אהרן ברק, פתחו במלחמת התרבות הזאת. ניצניה נבטו עוד בטרם מדינה ואפילו בטרם ציונות. כבר לפני כ-200 שנה, מבאר ומדגים מאוטנר, כאשר נחשפו יהודים לראשונה לרעיונות תנועת ההשכלה באירופה, נוצר השסע התרבותי בין אלה שביקשו לאמץ לחיקם את ערכי הנאורות המערבית, ובין אלה שביקשו להסתגר ולהתבצר בגדרי ההלכה ולשמר את הסדר הישן. עם כינון המדינה ובעשורים הראשונים לקיומה, היה נדמה שניצחון ערכי הנאורות והליברליזם אינו מוטל עוד בספק, אך בדור האחרון התברר שהמאבק על צביונה הנורמטיווי והתרבותי של ישראל עדיין רחוק מאוד מהכרעה.

מעורבותה של מערכת המשפט - ובית המשפט העליון בראשה - במלחמת התרבות הזאת, אינה חדשה. התפישה שעל פיה זכאי (ואולי אף חייב) בית המשפט העליון ליטול צד מובהק במלחמה ולקדם בה את ערכיו של "הציבור הנאור", התבטאה כבר לפני עשרות שנים, כאשר אהרן ברק היה עדיין מרצה מתחיל ואלמוני למשפט מסחרי. היה זה לא אחר מהשופט משה לנדוי - כיום ממבקריה החריפים של "המהפכה החוקתית" של ברק - אשר קבע לראשונה, כבר ב-1962, כי על בית המשפט העליון לבטא את "ההשקפות המקובלות על הציבור הנאור". השופט חיים כהן (שהיה משנה לנשיא בית המשפט העליון) החרה-החזיק אחריו וקבע שעל בג"ץ לקדם את העקרונות המקובלים במדינות "המתוקנות והנאורות". גם השופט שמעון אגרנט (שהיה נשיא בית המשפט העליון) כתב, כבר בשנות ה-60, שעמיתיו והוא צריכים לאכוף רק את אותם ערכים הנראים נכונים וצודקים בעיני "בני החברה הנאורים".

ההבדל המהותי בין בית המשפט העליון בימיהם של לנדוי, אגרנט וכהן, ובין בית המשפט העליון בימי ברק ובייניש, אינו אפוא בעצם "מגויסותו" הנחרצת לצד המחנה הליברלי במלחמת התרבות, אלא בכך ש"מגויסות" זו נעשתה גלויה ובעיקר דומיננטית יותר.

אפשר לומר שמעמדו של בית המשפט במחנה הזה השתדרג באורח דרמטי, מכוח עורפי תומך לחימה ליחידת עילית לוחמת, אשר בתפקודה תלויות במידה מכרעת תוצאותיה של מלחמת התרבות.

מאוטנר מסביר שהכוחות הליברליים במדינה איבדו בדור האחרון את ההגמוניה רבת השנים שלהם בזירה הפוליטית, ולא נותר להם אלא להעתיק את קרב המאסף על ערכיהם אל הזירה המשפטית. משום כך הפך בג"ץ, שלא מרצונו ושלא בטובתו, לקו ההגנה העיקרי, ואולי האחרון, על הערכים הללו, ושופטיו ניצבים חשופים בצריח בחזית המערכה.

תבוסתו של החזון הציוני

מי שחשוף בצריח מושך אליו, כידוע, הרבה מאוד אש. מאוטנר מיטיב לתאר את הנזק שגרמה, וגורמת עדיין, חשיפה זו למעמד בית המשפט ושופטיו, אך הוא אינו ממליץ להם לנטוש את שדה המערכה. אדרבא: בעיני מאוטנר "שימור המשטר הדמוקרטי-ליברלי של ישראל" הוא בבחינת "ציווי נורמטיווי ראשוני", משום ש"הדמוקרטיה הליברלית, כמגלמת ערכים הומניסטיים מרכזיים, היא צורת המשטר הראויה ביותר לגופה".

מאוטנר מתריע, שאם המחנה הליברלי יובס במלחמת התרבות, זו תהיה גם תבוסתו של החזון הציוני, שכן הערכים הליברליים-מערביים שבג"ץ נאבק על שימורם הם נשמת אפו.

בהקשר הזה הוא מאזכר לא רק את בנימין-זאב הרצל, שדגל בחופש דת, חופש מדת ובשוויון זכויות מוחלט לבני כל הדתות והלאומים במדינת היהודים, אלא גם את זאב ז'בוטינסקי שהיה, כדבריו, "ליברל מובהק", שראה את "כל אזרחי המדינה כשווים, בלא קשר למגדר או להשתייכות הלאומית". ואכן, את מאמרו האחרון של ז'בוטינסקי, מ-1941, שאפשר לראותו כמעין צוואה רוחנית, ייחד דווקא ל"שוויון האזרחי", ודרש בו להקפיד על כך שאם ראש הממשלה במדינה יהיה יהודי, סגנו יהיה ערבי, או ההפך! נקל לשער אלו קיתונות של בוץ היו מוטחים כיום בבג"ץ אילו העז לכלול בפסיקתו דרישה או אפילו המלצה כזאת.

עמדתו של מאוטנר היא אפוא חד משמעית: למרות אובדן ההגמוניה הליברלית בזירה הפוליטית, ולמרות (ואולי בגלל) שבג"ץ הוא הלוחם הכמעט-אחרון על ערכים אלה, "על בית המשפט להמשיך למלא תפקידו כסוכן חשוב של ערכי הליברליזם בין מוסדות המדינה ובתרבות הפוליטית" ו"אל לו לוותר כמובן על השליחות של ביצור זכויות האדם והשמירה על הערכים הליברליים האחרים".

אולם העובדה שבג"ץ נקלע בעל כורחו לקו החזית במלחמת התרבות, מחייבת, לדעתו של מאוטנר, את בית המשפט להתנהלות שקולה ומחושבת יותר מבעבר, שתסייע לו להנמיך את עוצמת האש שהוא חשוף לה. מאוטנר ממליץ בהקשר הזה, למשל, לשופטים להשתדל להסתמך בפסיקותיהם על עקרונות ההלכה והמשפט העברי ובכך לצמצם את הניכור שחש כלפיהם הציבור הדתי והחרדי. הוא גם מציע להם להכיר בכך שהחברה בישראל היא כיום רב-תרבותית ולהפגין סובלנות כלפי הנורמות התרבותיות של מגוון הקהילות שבתוכה, גם אם הן זרות ומוזרות בעיניו הליברליות-מערביות של בית המשפט.

מאוטנר עצמו מודע לערך המוגבל של עצותיו, שכן הוא ממהר להזהיר את השופטים מפני יישום גורף ונלהב מדי שלהן, לבל יסכנו, או חלילה יפקירו את הערכים החיוניים שעליהם נלחם בית המשפט. הוא מתריע, למשל, שהסתמכות השופטים על ההלכה היהודית עלולה לפגוע אנושות בערך השוויון בין כל אזרחי המדינה. הוא מזכיר שדווקא שופט שומר מצוות שכיהן בבית המשפט העליון, משה זילברג, הוא זה שהזהיר בשעתו מפני המוקש הערכי הטמון במתן גושפנקה משפטית להלכה היהודית, וכתב כי "לא היתה לנו זכות מוסרית לכך בהתחשב עם האוכלוסיה שאינה מדת ישראל". לכך יש להוסיף, שבאותו תחום שבו אימץ המשפט הישראלי את עמדות ההלכה - תחום דיני האישות והמשפחה - קיימת אפליה קשה לא רק בין יהודים לבני דתות אחרות, אלא גם בין גברים לנשים.

העצה לשופטים לאמץ תפישה רב-תרבותית מסובכת ומסוכנת יותר. כפי שמאוטנר עצמו מציין, להבדיל מקהילות מיעוט במדינות אחרות, שאימצו בהצלחה מודל רב-תרבותי, ישנן קהילות של חרדים וערבים (ואולי גם מתנחלים), שאינן מסתפקות בדרישה לאוטונומיה תרבותית, אלא דורשים לשנות את אופי החברה והמשטר במדינה. הוא גם מזהיר מהסכנה שסובלנות כלפי הקהילות השונות בחברה תביא לכך שהשופטים ישלימו עם פרקטיקות תרבותיות הפוגעות בזכויות האדם או בכבודו האנושי.

בעיקר יוצא מאוטנר חוצץ נגד ההשלמה עם נורמות תרבותיות המכשירות פגיעה בנשים, לא רק פגיעה פיסית, אלא גם השפלתן והדרתן. כך, למשל, למרות עצתו העקרונית לנסות ולצמצם את החיכוך של מערכת המשפט עם הציבור הדתי, הוא קורא שלא להשלים בשום פנים ואופן עם הדרת נשים מכס השיפוט בבתי הדין הרבניים. ואכן, הדעת אינה סובלת שבמערכת הנהנית לעתים מהסמכות הבלעדית להכריע בסכסוכים בין גברים לנשותיהם יכהנו דיינים גברים בלבד.

הביזוי המשולש

האם תחת הנסיבות והאילוצים הקשים שאותם מתאר מנחם מאוטנר יש עדיין סיכוי לבית המשפט העליון לנצח במלחמת התרבות? האם מסוגל בכלל בית המשפט לחולל מהפך תרבותי, ולהטמיע נורמות שוויוניות וליברליות בציבור הדוחה אותן? לכאורה, הניסיון האמריקאי מוכיח שזה אפשרי: פסיקת בית המשפט העליון הפדרלי מ-1954, בפרשת בראון, שאסרה הפרדה גזעית בחינוך והדרת שחורים והצליחה לשנות שינוי דרמטי את פניה של החברה האמריקאית, בעיקר - אך לא רק - במדינות הדרום. באותם מקומות עצמם, שבהם אשה שחורה סיכנה בעבר את חייה אם העזה לשבת במקום המיועד ללבנים בלבד, יכול היום בנה להיבחר לראש עיר, או למושל, בזכות קולותיהם של לבנים. ואמנם, ספק רב אם ללא המהפכה שחוללה אותה פסיקה משפטית תקדימית באורחות החיים, מערכות החינוך ובאמצעי התקשורת, היתה מתחילה בחודש שעבר כהונתו של נשיא שחור ראשון בארצות הברית.

אלא שיש תנאי בל יעבור להצלחתו של בית המשפט לחולל מהפך תרבותי: מחויבותן של רשויות המדינה לאכוף את פסיקותיו, גם אם הן נראות להן מוטעות. הממשל הרפובליקאי שהיה בשלטון האמריקאי ב-1954 לא אהב את האיסור שהטיל בית המשפט העליון הפדרלי על הפרדה גזעית וגם לא את שאר פסיקותיו הליברליות. הנשיא דווייט אייזנהאואר אף הגדיר את מינויו של ארל וורן לנשיא בית המשפט העליון הפדרלי כטעות הגדולה ביותר שעשה בשנות כהונתו. ואולם הוא בכל זאת שלח גדודי שוטרים וחיילים לאכוף את פסק הדין שנתן בית המשפט ואיבטח את נוכחות התלמידים השחורים בכיתות המעורבות.

בישראל הרשויות גוררות רגליים באכיפת פסקי דין ליברליים שאינם לרוחן ולעתים אף מבזות אותם: רק לאחרונה היו שלושה מקרים שבהם התברר שהחלטות מפורשות של בג"ץ נותרו על הנייר משום שהרשויות, במצח נחושה, מיאנו לאוכפן: ההחלטה לבטל את האפליה בתקציבי החינוך בין רשויות יהודיות לערביות, ההחלטה לאסור על כבילת עובדים זרים למעסיקיהם, והחלטה שהורתה לשנות את תוואי גדר ההפרדה.

הביזוי המשולש של בית המשפט העליון לא עורר שום תגובה, גם לא אצל הציבור הרואה עצמו מחויב לערכים שעליהם נאבק הבג"ץ. הציבור הזה, אשר רק לפני שנים אחדות הפגין בהמוניו בגן סאקר את תמיכתו בבג"ץ, בתגובה להשתלחויותיהם של הרב עובדיה יוסף ואריה דרעי בו, אדיש כעת לרמיסת פסיקותיו ברגלי השלטון. אדישות זו מציבה סימן שאלה גדול, לא רק על סיכויי בית המשפט לשרוד בקו האש של מלחמת התרבות, אלא גם על סיכויי מדינת ישראל לשרוד כדמוקרטיה מתוקנת.

משה נגבי הוא הפרשן המשפטי של "קול ישראל" ומרצה בכיר באוניברסיטה העברית

כל הזכויות שמורות ,"הארץ" ©


 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

מני מאוטנר, 11 בפברואר 2009

 

תוצאות הבחירות והמשפט הישראלי

במשפט ותרבות בישראל בפתח המאה העשרים ואחת (ההוצאה לאור של אוניברסיטת תל אביב ו"עם עובד", 2008) טענתי שהמפתח להבנת הפסיקה של בית המשפט העליון בשלושת העשורים האחרונים הוא הירידה של ההגמוניה התרבותית והפוליטית של תנועת העבודה: בשלושת העשורים האחרונים, הקבוצה שתמכה בבית המשפט ("ההגמונים לשעבר הליברלים") הפסידה כוח פוליטי ותרבותי רב והעתיקה חלק חשוב מהפעילות הפוליטית שלה לבית המשפט העליון. (נתון אחד מבין רבים שהובא בספר: חמישה מתוך ששת המובילים את רשימת העותרים מבין חברי הכנסת בשנים 1977-2005 היו ממפלגות "מרץ" ו"שינוי"). בית המשפט שיתף פעולה עם הקבוצה, משום שלמן יומו הראשון היה סוכן מובהק להחדרתם של ערכים ליברליים ומערביים לתרבות הפוליטית של ישראל.

כאשר "מפלגת העבודה" מצטמקת ל-13 חברי כנסת; "מרץ" ל-3 חברי כנסת, ובכנסת הבאה עומדים לכהן 16 חברי כנסת חרדיים ("ש"ס" ו"יהדות התורה") ועוד 3 חברי כנסת ממפלגה דתית ("הבית היהודי") התמונה ברורה: השינוי התרבותי העובר על ישראל זה שלושה עשורים מתעצם ומקצין.

כיצד צריך בית המשפט לפעול בתנאים כאלה?

משפט ותרבות בישראל בפתח המאה העשרים ואחת הציע פעולה זהירה, שבה בית המשפט מגן על זכויות האדם, אך אינו מערב עצמו בעניינים שבאופן מסורתי נחשבו בלתי שפיטים, בעיקר ענייני חוץ ובטחון מובהקים (ובלבד שאין מעורב בהם עניין של פגיעה בזכויות האדם). הספר גם טען שבית המשפט גרם לניכור ולעוינות מיותרים בינו לבין הקבוצה הדתית, וזאת בפסיקה וברטוריקה בלתי זהירות שלו. קיימים סימנים ראשוניים לפיהם בשנה האחרונה בית המשפט הפנים את הצעת הספר.

משפט ותרבות בישראל בפתח המאה העשרים ואחת טען שפסק הדין בעניין בנק המזרחי (1995), שבו נטל לעצמו בית המשפט העליון כוח לפסול חוקים של הכנסת, יוכח ברבות השנים כטעות קשה (והוא דוגמא נוספת לצעד בלתי זהיר של בית המשפט). הניתוח של הספר היה כדלהלן: ראשית, עיקר הפגיעה באזרח הישראלי נעשית על ידי המנהל הציבורי של המדינה, לא על ידי חקיקה של הכנסת. לפיכך, בית המשפט מנהל מאבק במקום הלא נכון. שנית, בעקבות נטילת הסמכות לפסול חוקים של הכנסת על ידי בית המשפט, הגיבה המערכת הפוליטית בשניים: (א) הצעות להקמת בית משפט לחוקה, שבו יהיו שופטי בית המשפט העליון מיעוט בין השופטים; (ב) הצעות להגדלת משקלם של הפוליטיקאים בוועדה למינוי שופטים. לפיכך, טען הספר, כאשר שתי החרבות האלה מונפות מעל ראשו, בית המשפט יתקשה לפסול חוקים של הכנסת בשנים הבאות. בניסוח אחר, הסוגיה של פסילת חוקים היא מעניינת מבחינה עקרונית, אך חסרת חשיבות מעשית. יתר על כן, טען הספר, קואליציה ימנית-דתית עשויה לחוקק בשנים הבאות חוקים שיפגעו בזכויות אדם, בעיקר אלו של האזרחים הערבים. עתירות לפסילת החוקים האלה יוגשו לבית המשפט. בית המשפט ימצא עצמו בדילמה קשה: אם יפסול את החוקים, יגרום למימוש המהלכים העשויים לפגוע בו (בית משפט לחוקה ושינוי בהרכב הוועדה למינוי שופטים). אם לא יפסול את החוקים, יפתח פסיקה שמרנית, המכשירה פגיעות בזכויות האדם של אזרחי המדינה. בכך קיימת סכנה מוחשית של יצירת סטייה במהלך של פיתוח הפסיקה שמאז קום המדינה.  (אכן, אם הימין הישראלי ירצה לפעול בחוכמה – מבחינתו – הוא ייזום חוקים הפוגעים באזרחים הערבים. בכך יפגע הימין ב"שתי ציפורים במכה אחת": גם יפגע באזרחים הערבים וגם יפגע בבית המשפט העליון). כאשר מפלגתו של אביגדור ליברמן עומדת להיות מיוצגת בכנסת עם 15 ח"כים, ובמיוחד אם תהיה חברה בממשלה, וכאשר לצידה נמצאות "הליכוד", "ש"ס", "יהדות התורה", "הבית היהודי", "האיחוד הלאומי" (יחד 65 ח"כים) וגם חלקים מ"קדימה", נראה שהניתוח שהובא בספר יוכח בשנים הקרובות כנכון.

משפט ותרבות בישראל בפתח המאה העשרים ואחת טען כי החברה הישראלית היא רב-תרבותית, וכדי להבין אותה ולפעול בה יש להחיל את מושג הרב-תרבותיות ואת התכנים הנורמטיביים העשירים שהם חלק ממנו. הספר טען כי בעוד אשר במרבית המדינות הרב-תרבותיות האחרות השאלות המתעוררות מתייחסות ליחסי המרכז המדינתי והפריפריות התרבותיות, הבעיה העיקרית של הרב-תרבותיות הישראלית היא "המאבק על המרכז": חוסר הסכמה בין יהודים חילוניים ויהודים דתיים, וכן בין יהודים וערבים, על אופיים של המשטר, התרבות הפוליטית והמשפט של המדינה. בכנסת שבה 6 מפלגות חילוניות, 3 מפלגות דתיות, ו-3 מפלגות ערביות (סה"כ 12 מפלגות) דומה שהניתוח הזה צריך להישקל ברצינות.  

ב"המשפט הסמוי מן העין" (ראה אור לראשונה ב-1998; פורסם מחדש במשפט ותרבות, ההוצאה לאור של אוניברסיטת בר אילן, 2008) טענתי שההגמונים לשעבר הליברלים בחרו לנהל את המאבקים שלהם ב"פסגות מוארות הזרקורים של המשפט" (בית המשפט העליון), במקום ב"שטח", במקומות שבהם חיים האנשים וקיימות הבעיות והמצוקות האמיתיות. תוצאות הבחירות מלמדות שהקבוצה לא השכילה לשנות את ההתנהגות הפוליטית שלה בעשור שחלף מאז פרסום המאמר.